§ 1. Случаи привлечения к работе в выходные и (или) нерабочие праздничные дни

Согласно части первой статьи 113 Трудового кодекса РФ работа в выходные и нерабочие праздничные дни, как правило, запрещается. Вместе с тем сама статья 113 Трудового кодекса РФ предусматривает исключения из этого общего «правила».

Исключение первое. Согласно части второй статьи ИЗ Трудового кодекса РФ привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в следующих случаях:

1) для предотвращения производственной аварии, катастрофы, устранения последствий производственной аварии, катастрофы либо стихийного бедствия;

2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества;

3) для выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных подразделений.

Перечень этих случаев является закрытым и не подлежит расширительному толкованию. Однако же он позволяет работодателям квалифицировать в качестве «экстренных» случаев значительное количество обстоятельств. Чаще всего привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни обосновывается возникновением, наличием или возможностью возникновения случаев, указанных в пунктах 2 и 3. Работодатели, которые считают, что перечень, установленный частью второй статьи 113 Трудового кодекса РФ, позволяет им с легкостью преодолевать запрет, установленный частью первой этой же статьи, нередко переоценивают свои возможности и убеждаются в этом в суде при разрешении трудового спора.

Судебная практика свидетельствует о том, что для законного привлечения к работе в выходной и нерабочий праздничный день недостаточно простого указания работодателем на соответствующий случай: для каждой группы обстоятельств, перечисленных в рассматриваемой в части второй статьи 113 Кодекса, существуют юридически значимые критерии, обуславливающие возможность такого привлечения.

Такими критериями в общем виде являются:

а) действительность (реальность) события, наступивших последствий, а также причинно-следственная связь между ними;

б) необходимость срочного реагирования работодателя;

в) адекватность реагирования на сложившуюся ситуацию.

Для того чтобы оценить правомерность привлечения работников к работе в выходной день, необходимо проанализировать действия работодателя по названным критериям.

Поскольку трудовое законодательство не содержит характеристики перечисленных событий, их идентификация производится с использованием терминологии, установленной соответствующими нормативно-техническими документами (таблица 1).

Опасное техногенное происшествие, создающее на объекте определенной территории или акватории угрозу жизни и здоровью людей и приводящее к разрушению зданий, сооружений, оборудования и транспортных средств, нарушению производственного или транспортного процесса, а также к нанесению ущерба окружающей природной среде.

Окончание табл. 1

Рассмотрим каждую группу указанных в части второй статьи 113 ТК РФ обстоятельств подробно.

1. Предотвращение производственной аварии, катастрофы, устранение последствий производственной аварии, катастрофы либо стихийного бедствия. Данная группа случаев состоит из двух самостоятельных подгрупп:

1. 1. Предотвращение производственной аварии, катастрофы. Для этой подгруппы необходимым условием признания действий работодателя правомерными по привлечению работников к работе в нерабочий день, являются:

а) реальность угрозы возникновения производственной аварии или катастрофы;

б) адекватность реагирования работодателя, то есть эффективность и целесообразность реагирования, выбранного работодателем для устранения этой угрозы;

1.2. Устранение последствий производственной аварии, катастрофы либо стихийного бедствия. Для этих случаев работодатель должен обосновать:

а) реальность (действительность) производственной аварии, катастрофы или стихийного бедствия и наступивших последствий, а также причинно-следственную связь между ними;

б) необходимость экстренного реагирования работодателя (т.е. необходимость незамедлительно действовать, например, для предотвращения еще больших негативных последствий);

в) адекватность реагирования на сложившуюся ситуацию (была ли необходимость в привлечении всех работников организации или, например, можно было ограничиться использованием только ремонтного персонала).

2. Предотвращение несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества. Для данной группы случаев юридически значимыми условиями привлечения работников к работе в выходные и (или) нерабочие праздничные дни являются:

а) объективность (реальность) угрозы возникновения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества;

б) адекватность реагирования работодателя, то есть эффективность и целесообразность способа реагирования, выбранного работодателем для устранения этой угрозы.

Для случаев, указанных в пунктах 1 и 2, необходимо иметь в виду, что под предотвращением аварий, катастроф (как и несчастных случаев) и т.п. понимается целый комплекс мероприятий организационного или технического характера, проводимых заблаговременно и направленных на предупреждение возникновения или максимально возможное уменьшение риска возникновения перечисленных ситуаций, а также на сохранение здоровья и жизни людей, снижение размера ущерба окружающей природной среде и матери&тьных потерь в случае их возможного возникновения. Это означает, что при возникновении спора в связи с применением части второй статьи 113 Трудового кодекса РФ, действия работодателя по привлечению работников к работе выходные и (или) нерабочие праздничные дни, будут оцениваться еще и с этой точки зрения. Исходя из этого, работодателю, привлекшему, например, 12 июня всех работников к исполнению своих трудовых обязанностей по причине производственной аварии, произошедшей в одном их цехов, придется объяснять, как сотрудники бухгалтерии или отдела обучения персонала устраняли последствия этой аварии.

3. Выполнение заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных подразделений. Данная группа обстоятельств наиболее часто произвольно толкуется работодателями.

Привлекая работников к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день по этому мотиву, работодателю необходимо обосновать, что:

а) работы, к которым он привлекает работников, невозможно было спрогнозировать и запланировать заранее, а, следовательно, выполнить заблаговременно;

б) необходимость срочного исполнения работ стала очевидной только накануне выходного или нерабочего праздничного дня;

в) от незамедлительности исполнения работ зависела нормальная работа организации или отдельных ее подразделений.

Исключение второе. Часть третья статьи ИЗ Трудового кодекса РФ предусматривает, что допускается привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, теле-и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников в организациях, финансируемых из бюджета, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а в иных организациях — в порядке, устанавливаемом коллективным договором. До настоящего времени указанные перечни категорий работников Правительством РФ не утверждены, а следовательно, привлечение творческих работников и профессиональных спортсменов к работе в праздничные дни в бюджетных организациях затруднено. Коммерческие же организации регламентируют этот вопрос в своих коллективных договорах.

Исключение третье. Часть четвертая статьи 113 Трудового кодекса РФ предусматривает, что в других случаях, то есть не связанных с чрезвычайными обстоятельствами, перечисленными в части второй статьи ИЗ, и не имеющих отношения к организациям, указанным в части третьей этой же статьи, привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации. Таким образом, работодатель может вывести работников на работу в выходные и праздники в тех случаях, когда посчитает это целесообразным и выполнит два условия:

1) получит письменное согласие работников;

2) проведет предварительные консультации с выборным профсоюзным органом организации и учтет его мнение.

Согласно статье 371 Трудового кодекса РФ работодатель принимает решения с учетом мнения соответствующего профсоюзного органа в случаях, предусмотренных Кодексом. Однако процедура учета такого мнения предусмотрена лишь при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права (статья 372 Трудового кодекса РФ), и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (статья 373 Трудового кодекса РФ), к каковым нельзя отнести случай привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни. Письменное распоряжение работодателя, по которому производится привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (согласно части шестой статьи 113 Трудового кодекса РФ), в большинстве случаев нельзя отнести к локальным нормативным актам, содержащим нормы трудового права, поскольку это распоряжение чаще всего имеет разовый и индивидуальный характер. Таким образом представляется, что поскольку учет мнения профсоюза обязателен, но сама процедура не прописана в законодательстве, то этот вопрос может быть решен, например в коллективном договоре или соглашении работодателя с профсоюзом.

Очевидно, что при отсутствии в организации профсоюзного органа рассматриваемое условие неприменимо и работодатель формально освобождается от необходимости его выполнения. То есть, учет мнения выборного профсоюзного органа является обязательным условием для привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни лишь при наличии такого органа в организации.

Отсюда возникает вопрос, а в чем собственно различие между частью второй статьи 113 и ее частью четвертой, если во всех случаях работодатель обязан получить письменное согласие работника. Неужели все отличия сводятся к учету мнения выборного профсоюзного органа? Ведь можно было бы просто указать: «Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия и с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации».

Налицо — юридико-технический недостаток в конструкции этой нормы Кодекса. Вероятно при прохождении многочисленных согласований текста Кодекса при его принятии, в текст статьи 113 вкралась ошибка: исходя из логики норм о запрете работы в выходные и нерабочие праздничные дни, «экстренность» случаев в части второй этой статьи должна давать работодателю возможность привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия. Косвенно это подтверждается специалистами Минтруда России, которые принимали участие в разработке Трудового кодекса РФ — их комментарий к рассматриваемой статье приводится исходя именно из правильной по смыслу редакции1. Наконец, еще одним аргументом в пользу этой версии являются планируемые проектом федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации» соответствующие изменения в статью 113 Трудового кодекса РФ (проект от 20.06.2003 № 329663-3, принят Государственной Думой РФ в первом чтении). В случае принятия этого законопроекта редакция статьи 113 Кодекса может принять следующий вид:

«Работа в выходные и нерабочие праздничные дни, как правило, запрещается.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия для выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных подразделений.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия допускается в следующих случаях:

1) для предотвращения производственной аварии, катастрофы, устранения последствий производственной аварии, катастрофы либо стихийного бедствия;

2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

3) для выполнения неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, а также в условиях бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии), в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Допускается привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников в организациях, финансируемых из бюджета, в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, а в иных организациях — в порядке, устанавливаемом коллективным договором. В нерабочие праздничные дни допускаются работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), и работы, вызываемые необходимостью обслуживания населения, а также неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы.

В других случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации.

Привлечение инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается только в случае, если такая работа не запрещена им по медицинским показаниям. При этом инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день. Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя».

Пока же работодателям необходимо руководствоваться действующей редакцией статьи 113 Трудового кодекса РФ и получать письменное согласие работников на привлечение к работе в выходные дни даже в случае обстоятельств, указанных в части второй этой статьи.

Исключение четвертое. Самое существенное исключение из правила о запрете работы в праздничные нерабочие дни содержится в части четвертой статьи 112 Трудового кодекса РФ, которая гласит: «В нерабочие праздничные дни допускаются работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работы, вызываемые необходимостью обслуживания населения, а также неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы».

Отсюда следует, что привлечение работников к указанным видам работ не сопряжено для работодателя с совершением дополнительных действий — получением письменного согласия работников (за исключением некоторых категорий работников, о которых рассказывается в следующем параграфе) и с учетом мнения выборного профсоюзного органа. Но вместе с тем, нельзя сказать, что в данном случае работодателю предоставлена возможность для произвола и привлечения всех работников организации к работе в праздники.

Рассмотрим подробно перечень работ, выполнение которых в праздничные нерабочие дни допускается в силу части четвертой статьи 112 Трудового кодекса РФ:

1) работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации). К предприятиям с непрерывным производственно-технологическим циклом относятся предприятия металлургического и химического производства, организации электроэнергетики, отдельные предприятия нефтегазодобывающих и газоперерабатывающих производств, ряд транспортных организаций (терминалов, портов, аэропортов), животноводческие комплексы и другие предприятия, на которых приостановка производственного цикла невозможна по технологическим причинам;

2) работы, вызываемые необходимостью обслуживания населения. К таковым, в частности, относятся работы, выполняемые организациями связи (телеграф, почта, другие), отдельными жилищно-коммунальными предприятиями, транспортными организациями, осуществляющими перевозки пассажиров, учреждениями здравоохранения, оказывающими медицинскую помощь населению (скорая помощь) и другие. К организациям, постоянно обслуживающим население также относятся предприятия розничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания, организации культурно-досуговой сферы и т.д.;

3) неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы. Погрузочно-разгрузочные работы включаются в перечни «экстренных» работ в связи с особенностями функционирования транспортных организаций с тридцатых годов (постановление Совета народных комиссаров СССР от 28.05.1932 № 829 «О погрузочно-разгрузочных операциях и связанных с ними работах на транспорте во внеурочное время, в две и три смены, а также в нерабочие дни»). Особый порядок производства этих работ на транспорте вводился с целью освобождения складских помещений транспортных узлов (портов, станций, пр.), предупреждения простоя транспорта и скопления грузов в пунктах отправления и назначения. Поскольку транспортировка грузов и сегодня обладает спецификой, то современное транспортное законодательство также предусматривает необходимость погрузки и выгрузки транспортных средств в любое время суток и во все дни недели, в том числе в выходные и праздничные дни, приема и отпуска грузов, вывоза грузов с территории станций, пристаней, портов, аэропортов, подвоза грузов к этим территориям, а также выполнение ряда складских операций, связанных с погру-зочно-разгрузочными работами (например, составления грузовых и оформления сопроводительных документов).

Под неотложными ремонтными работами следует понимать работы по ремонту объектов и оборудования, которые вызываются неотложной производственной необходимостью и их нельзя отложить или перенести, а также ремонтные работы, которые невозможно приостановить в силу технологических причин.

Поскольку выполнение перечисленных работ необходимо обеспечивать постоянно, то работодатели предусматривают различные режимы работы, при которых работники реализуют свое право на отдых, например, вводят сменную работу. В этом случае порядок поочередного использования работниками дней отдыха определяется графиками сменности, составляемыми в порядке, установленном правилами внутреннего трудового распорядка или иными локальными нормативными актами. Если в соответствии с графиком сменности праздничный нерабочий день является рабочим, то работник должен выполнять свои трудовые функции в силу части четвертой статьи 112 Трудового кодекса РФ.

Несмотря на то, что законодатели допустили работу в праздничные нерабочие дни на ряде предприятий, порядок организации рабочего процесса подчиняется правилам, устанавливаемым в коллективном договоре или локальных нормативных актах организации.

В первую очередь это касается некоторых категорий персонала этих предприятий. Непрерывность производства, бесперебойность обслуживания населения обеспечивает основной производственный персонал. Привлечение к работе административно-управленческого или вспомогательного персонала необходимо в минимальном количестве (по сравнению с рабочими днями) и только для сохранения управляемости производственным процессом или процессом обслуживания. Это означает, что персонал, который не принимает непосредственного участия в производстве или обслуживании населения, к работе в праздничные нерабочие дни не привлекается. Перечни профессий и должностей работников, привлечение которых в праздничные нерабочие дни является постоянным и безусловным, должны определяться в локальных нормативных актах организации и в обязательном порядке корреспондировать с трудовыми договорами.

Во вторую очередь это относится к порядку определения необходимости работы в праздничный нерабочий день. В основном это касается коммерческих предприятий розничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания. Так, руководство магазина может решить, что 1, 2 января торговый объект не работает, а 3, 4 и 5 января — работает. В этом случае должно издаваться соответствующее распоряжение о работе 3, 4 и 5 января. Однако же работодатель, исходя из смысла части четвертой статьи 112 Трудового кодекса РФ, не обременен обязательствами по согласованию с работниками своего решения. Здесь следует отметить, что в регулировании вопросов обеспечения необходимого объема обслуживания населения нередко решающее слово остается за органами местного самоуправления, которые «рекомендуют», «указывают» и иным образом влияют на принятие работодателем решения о работе в праздничные нерабочие дни. Получив от органа местного самоуправления рекомендацию обеспечить в праздники работу обслуживающего население предприятия, работодатель тем самым защищается от споров с государственными инспекторами труда по поводу работы в праздничные нерабочие дни.

Как уже отмечалось, часть четвертая статьи 112 Трудового кодекса РФ не вменяет работодателям в обязанность получение письменного согласия работников на каждое привлечение их к работе в нерабочий праздничный день. Но все же им необходимо получить принципиальное согласие на привлечение работников к работе в праздники и такое согласие формачьно получается при приеме на работу и заключении трудового договора. Поставив свою подпись в трудовом договоре, в котором оговорено, что специфика работы, поручаемой работнику, предусматривает труд в выходные и нерабочие праздничные дни в соответствии с графиками сменности (работы), работник тем самым дает свое согласие на работу в праздники.

Несмотря на то, что рассматриваемое исключение предусматривает возможность работы в нерабочий праздничный день по более простым правилам, оплата за такую работу должна производиться в порядке, установленном статьей 153 Трудового кодекса РФ.

Рабочий график. Рабочий график.