2.1.2. Подсчет стажа, дающего право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда и исчисление продолжительности отпуска

Как уже отмечалось в предыдущем пункте настоящего параграфа, правила подсчета стажа, а также установления продолжительности дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых работникам на основании Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденного постановлением Госкомтруда и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 № 298/П-221, установлены Инструкцией по его применению, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20.

Согласно пункту 4 Инструкции право на дополнительный отпуск имеют рабочие, инженерно-технические работники и служащие, профессии и должности которых предусмотрены по производствам и цехам в соответствующих разделах Списка (всего — 43 раздела) независимо от того, в какой отрасли находятся эти производства и цехи.

Пример 2.1. Рабочим и ИТР литейного производства (кроме цветного литья) предприятий машиностроения, «Сельхозтехники», легкой, пищевой и других отраслей промышленности дополнительный отпуск предоставляется в соответствии с подразделом «Литейное производство» раздела «Металлообработка». Рабочим и ИТР литейного производства цветных металлов предприятий машиностроения, «Сельхозтехники», легкой, пищевой и других отраслей промышленности дополнительный отпуск предоставляется в соответствии с подразделом «Обработка и вторичная переработка цветных металлов» («Подготовка шихты» и «Плавка и литье цветных металлов») раздела «Цветная металлургия».

Рабочим деревообрабатывающих цехов независимо от того, на предприятиях каких отраслей промышленности находятся эти цехи, дополнительный отпуск предоставляется по перечню производств, цехов, профессий и должностей, предусмотренных в разделе «Деревообрабатывающие производства».

Дополнительный отпуск должен предоставляться только тем рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, профессии и должности которых предусмотрены в соответствующих производствах и цехах.

В тех случаях, когда в Списке указаны разделы или подразделы, предусматривающие отдельные виды работ (как, наприхмер, «Малярные работы», «Сварочные работы», «Кузнечно-прессовые работы»), дополнительный отпуск должен предоставляться независимо от того, в каком производстве или цехе выполняются эти работы.

Рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, профессии и должности которых предусмотрены в разделе «Общие профессии всех отраслей народного хозяйства», дополнительный отпуск предоставляется независимо от того, в каких производствах или цехах они работают, если эти профессии и должности специально не предусмотрены в соответствующих разделах или подразделах Списка.

Пример 2,2, Согласно пункту 92 раздела «Общие профессии всех отраслей народного хозяйства» машинист (кочегар) котельной, занятый обслуживанием паровых и водогрейных котлов, работающих на твердом минеральном и торфяном топливе, при загрузке вручную пользуется правом на дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней на предприятиях промышленности, строительства и транспорта. Если же машинист (кочегар) котельной обслуживает жилые и административные дома и здания с центральным отоплением, то в соответствии с пунктом 1 подраздела «Жилищное хозяйство» раздела «Жилищно-коммунальное хозяйство и бытовое обслуживание населения» он должен получать дополнительный отпуск продолжительностью 6 рабочих дней.

Бригадирам, помощникам и подручным рабочим, профессии которых предусмотрены в Списке, дополнительный отпуск предоставляется той же продолжительности, что и рабочим соответствующих профессий.

Пример 2.3. В разделе «Общие профессии всех отраслей народного хозяйства» предусмотрен дополнительный отпуск продолжительностью 6 рабочих дней грузчику, постоянно занятому на погрузочно-разгрузочных работах с пылящими и другими токсическими грузами. Следовательно, бригадиру грузчиков дополнительный отпуск должен предоставляться той же продолжительности, что и грузчику, т.е. 6 рабочих дней. В подразделе «Открытые горные работы эксплуатационных и строящихся карьеров, а также горная шахтная поверхность и геологоразведка» раздела «Горные работы» предусмотрен дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней машинисту экскаватора, занятому на добыче и вскрыше. Помощнику этого машиниста также должен предоставляться дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней.

Абзацем вторым пункта 8 названной Инструкции устанавливалось, что полный дополнительный отпуск предоставляется работникам, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев.

В данном случае срок «11 месяцев» применяется для обозначения стажа, необходимого для получения ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска полной продолжительности (т.е. продолжительности, установленной соответствующими разделами Списка). Вместе с тем, данный срок в Инструкции воспроизводится из действовавшего на момент ее принятия КЗоТ РФ, в соответствии со статьей 72 которого 11 месяцев составляли стаж работы, дающий право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска. Данная статья КЗоТ РФ устанавливала порядок исчисления стажа, дающего право как на основной, так и на дополнительный отпуск.

Как известно. Трудовым кодексом РФ продолжительность стажа, дающего право на ежегодный отпуск, пересмотрена, и в соответствии с частью второй статьи 122 Трудового кодекса РФ теперь право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации. Формулировки данной статьи позволяют сделать вывод, что ее нормы распространяются и на дополнительные оплачиваемые отпуска, предусмотренные статьей 116 Трудового кодекса РФ.

Следовательно, право на предоставление первого дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях возникает у работника по истечении 6 месяцев работы в данной организации, несмотря на то, что, например, из 6 месяцев работник проработал во вредных условиях только часть указанного времени. Вместе с тем Верховный Суд РФ при анализе абзаца 2 пункта 8 Инструкции определил, что положения этой нормы не запрещают предоставление дополнительного отпуска работнику по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в организации и тем самым установил, что эти положения не противоречат действующему законодательству (Решение Верховного Суда РФ от 15.04.2004 № ГКПИ04-481).

Частью третьей статьи 121 Трудового кодекса РФ установлено, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Данная норма, а также отсутствие подзаконных актов, определяющих правила предоставления данного вида отпуска, позволяет организациям толковать ее, как основание для предоставления дополнительного отпуска за первый год работы пропорционально отработанному времени, а то и вообще предоставлять этот отпуск по истечении 11 месяцев работы во вредных условиях.

На наш взгляд данная норма (часть третья статьи 121 Трудового кодекса РФ) не вызывала бы сомнения, если бы содержала уточнение, что в стаж работы, дающий право на полный ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время в рабочем году.

Исходя из того, что данный вид дополнительного отпуска имеет целевое назначение — компенсировать воздействие вредных условий труда на организм — его конкретная продолжительность зависит от того, сколько времени работник проработал во вредных и (или) опасных условиях труда.

В этом контексте формулировка части третьей статьи 121 Трудового кодекса РФ сомнений не вызывает и свидетельствует о том, что иные, помимо фактической работы, периоды времени, указанные в части первой этой же статьи Кодекса не должны включаться в стаж работы, дающий право на данный вид отпуска. При подготовке постановления Правительства РФ (во исполнение статьи 117 Трудового кодекса РФ) не исключено, что его разработчики, как и в 80-х годах вернутся к обсуждению возможности установления продолжительности данного вида отпуска из расчета за 1 месяц фактической работы во вредных условиях.

Сегодня же работодателям остается исходить из положений Инструкции, в которой продолжительность дополнительного отпуска за работу во вредных условиях рассчитана за год работы.

Вернемся к положениям Инструкции. Согласно ее пункту 9:

■ если работник проработал в производствах, цехах, профессиях и должностях, предусмотренных в Списке, менее 11 месяцев, то ему дополнительный отпуск предоставляется пропорционально проработанному времени;

■ работникам, постоянно занятым в производствах, цехах и на участках с вредными условиями труда, дополнительный отпуск может быть предоставлен полностью и до истечения 11 месяцев, если ежегодный (основной) отпуск предоставляется авансом;

■ в тех случаях, когда у работника право на ежегодный (основной) и дополнительный отпуск возникает в различное время, то эти отпуска предоставляются ему одновременно. При этом стаж работы, дающий право на новый отпуск в счет следующего рабочего года, исчисляется раздельно как по основному, так и по дополнительному отпускам.

Применение приведенных положений Инструкции сегодня затруднено, несмотря на корректировку, произведенную решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 № ГКПИ04-481, поскольку законодатель, определив стаж работы, необходимый для получения ежегодного основного оплачиваемого отпуска за первый год работы, в 6 месяцев, одновременно не предусмотрел возможность предоставления этого отпуска пропорционштьно отработанному времени. Следовательно, его предоставление (вернее его части) авансом имеет место при любых обстоятельствах (если только работник не выразил желание по истечении 6 месяцев работы использовать часть отпуска продолжительностью 14 календарных дней). Проблематично и применение иных приведенных положений Инструкции.

На сегодняшний день сложилась ситуация, когда работодатель, в целом не нарушая право работника на дополнительный отпуск установленной продолжительности, определяет время предоставления такого отпуска исходя из собственного толкования норм Кодекса и Инструкции.

Вместе с тем, несмотря на различное применение положений о порядке установления стажа, даюшего право на данный вид отпуска, проблемы с отпусками предоставляемыми авансом, решаются при увольнении работника.

Пунктом 10 Инструкции установлено, что при исчислении стажа работы, даюшего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционачь-но проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, окрутляется до полного месяца.

В тех случаях, когда работники в рабочем году работали в разных производствах, цехах, профессиях и должностях, за работу в которых предоставляется дополнительный отпуск неодинаковой продолжительности, подсчет времени, проработанного во вредных условиях труда, производится отдельно по каждой работе, исходя из установленной

Списком продолжительности дополнительного отпуска для работников соответствующих производств, цехов, профессий и должностей (пункт 11 Инструкции).

Пример 2.4. Рабочий 2 месяца работал транспортировщиком в производстве титана из лопаритового концентрата; 4 месяца он работал гардеробщиком на приемке и выдаче грязной спецодежды, и 5 последующих месяцев он был занят на должности кладовщика на раздаче и приемке инструмента в этом же производстве. За время работы транспортировщиком дополнительный отпуск этому рабочему должен быть предоставлен продолжительностью 2 рабочих дня (по одному рабочему дню за каждый месяц работы из расчета 12 рабочих дней за год), за время работы гардеробщиком — 6 рабочих дней (по 1,5 рабочих дня за каждый месяц работы из расчета 18 рабочих дней за год) и за время работы кладовщиком на раздаче и приемке инструмента — 5 рабочих дней (по одному рабочему дню за каждый месяц работы из расчета 12 рабочих дней за год). Итого за 11 месяцев работы во вредных условиях труда этому рабочему дополнительный отпуск должен быть предоставлен продолжительностью 13 рабочих дней.

Согласно пункту 12 рассматриваемой Инструкции в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных Списком, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. Данное положение Инструкции стало предметом правового анализа в Верховном Суде РФ.

Позиция Верховного Суда РФ (решение № ГКПИ 2002-30 от 06.02.2002)

В Верховный Суд РФ поступила жалоба о признании недействительным абзаца первого пункта 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной постановлением Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20, в связи с тем, что в данном пункте закреплено предписание, противоречащее законодательству и умаляющее право работника на получение дополнительного отпуска.

Верховный Суд РФ при рассмотрении жалобы не согласился с | доводами заявителя о том, что данное предписание Инструкции | противоречит Трудовому кодексу РФ, который не предусматривает каких-либо условий для предоставления дополнительного отпуска работникам, работающим во вредных условиях труда. При этом Верховный Суд РФ исходил из следующего. Согласно статье 117 Трудового кодекса РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неустранимым неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов. Перечни производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления утверждаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Анализ приведенной статьи не позволяет сделать вывод о том, что работник приобретает право на дополнительный оплачиваемый отпуск независимо от продолжительности работы во вредных условиях труда, поскольку закон специально оговаривает, что условия предоставления данного отпуска утверждаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Так как в настоящее время нормативного акта Правительства РФ по условиям предоставления дополнительных отпусков еще не принято, в соответствии с частью первой статьи 423 Трудового кодекса РФ по данному вопросу продолжает действовать оспариваемая Инструкция.

Подтверждением вывода о соответствии оспариваемого предписания Инструкции Трудовому кодексу РФ является и часть 3 статьи 121 данного Кодекса, предусматривающая, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Исходя из вышеизложенного, Верховный Суд РФ не удовлетворил жалобу заявителя, основываясь на том, что обстоятельств при наличии которых оспариваемое положение нормативного правового акта (Инструкции) может быть признано недействительным, не имеется.

При наличии в Списке записи «постоянно занятый» или «постоянно работающий», в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, зас-читываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях полный рабочий день, установленный для работников данного производства, цеха, профессии или должности.

Работникам, профессии и должности которых не включены в Список, но выполняющим в отдельные периоды времени работу в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, дополнительный отпуск предоставляется на тех же основаниях, что и рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, профессии и должности которых предусмотрены в Списке (пункт 13 Инструкции).

Пример 2.5. Слесарю, имеющему права сварщика, в связи с производственной необходимостью поручается выполнение электросварочных работ в помещении. В этом случае слесарю должен предоставляться дополнительный отпуск из расчета 12 рабочих дней за год работы пропорционально отработанному времени в качестве электросварщика.

Рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим сторонних организаций (строительных, строительно-монтажных, ремонтно-строительных, пусконаладочных и др.) и работникам вспомогательных и подсобных цехов предприятия (механического, ремонтного, энергетического, контрольно-измерительных приборов и автоматики и др.) за время их работы в производствах, цехах и на участках с вредными условиями труда, где как для основных работников, так и для ремонтного и обслуживающего персонала этих производств, цехов и участков по Списку установлен дополнительный отпуск, этот отпуск также должен предоставляться в порядке, изложенном выше (пункт 14 Инструкции).

Приилер 2.6. Слесарь-монтажник строительно-монтажного управления в порядке выполнения подрядного договора устанавливает в сталеплавильном цехе металлургического завода мостовой кран в пролете над действующими печами. На этом участке сталеварам, разливщикам стали, слесарям по ремонту металлургического оборудования, машинистам крана и обслуживающему персоналу согласно Списку предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней за год работы. В этом случае слесарю-монтажнику строительно-монтажного управления также должен предоставляться дополнительный отпуск из расчета 12 рабочих дней пропорционально отработанному времени на данном участке.

Пример 2.7. Рабочий ремонтного цеха предприятия согласно графику планово-предупредительного ремонта оборудования производит в действующем химическом цехе ремонт оборудования, в котором всем основным рабочим, ремонтному и обслуживающему персоналу предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней за год работы. Следовательно, и рабочему ремонтного цеха необходимо предоставлять дополнительный отпуск из расчета 12 рабочих дней пропорционально отработанному времени в этом цехе.

Пример 2.8. Рабочий ремонтного цеха предприятия производит ремонт оборудования в цехе волочения проволоки метизного производства, где согласно Списку дополнительным отпуском пользуются только волочильщик и шлифовщик. Ремонтным рабочим в этом цехе дополнительный отпуск Списком не предусмотрен. В этом случае указанному рабочему ремонтного цеха дополнительный отпуск предоставляться не должен.

Продолжительность дополнительного отпуска указанных работников во всех случаях не должна превышать продолжительности дополнительного отпуска работников ремонтного и обслуживающего персонала, предусмотренных в соответствующих разделах и подразделах Списка.

Если работник имеет право на получение дополнительного отпуска в связи с вредными условиями труда по нескольким основаниям, отпуск предоставляется по одному из этих оснований.

Пример 2.9. Асфальтобетонщику (асфальтировщику) при укладке асфальтовых покрытий на высоте 2800 м над уровнем моря дополнительный отпуск может предоставляться по двум основаниям: как асфальтобетонщику — продолжительностью 6 рабочих дней и как рабочему, выполняющему работы на высоте 2800 м над уровнем моря, — продолжительностью 12 рабочих дней. Указанный асфальтобетонщик (асфальтировщик) может получить дополнительный отпуск продолжительностью 12, а не 18 рабочих дней.

При применении иных, помимо предусмотренных Списком, производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день № 298/П-22, нормативных правовых актов, устанавливающих право работников на дополнительные оплачиваемые отпуска за работ}' во вредных и (или) опасных условиях, работодатели руководствуются положениями этих актов.

Следует отметить, что порядок предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков за работу во вредных и (или) опасных условиях, предусмотренных иными, перечисленными в подпункте 2.1.1 настоящего параграфа нормативными правовыми актами, во многом аналогичен рассмотренному.

График сменности по 12 часов. График сменности по 12 часов.