4.2. Действующее законодательство о стаже, продолжительности, очереди, времени использования отпуска

Основываясь на положениях нормативных правовых актов, и в первую очередь ТК РФ, необходимо определить:

4.2.1. Наличие стажа работы, дающего право на основной ежегодный оплачиваемый отпуск

Согласно части второй статьи 121 Трудового кодекса РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

а) время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 ТК РФ;

б) время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

в) время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 7 календарных дней.

Прежде всего, здесь необходимо определить, что является «рабочим годом». Рабочий год составляет 12 месяцев и исчисляется с момента поступления работника на работу; отпуск продолжительностью 28 календарных дней предоставляется за год работы.

Пример 2.10. Работник поступил на работу 08.07.2003. Его первый рабочий год заканчивается 07.07.2004. Второй рабочий год начинается 08.07.2004 и, соответственно, должен заканчиваться 07.07.2005.

С 01.08.2004 по 31.08.2004 года работник находился в отпуске без сохранения заработной платы. При составлении графика отпусков отдел кадров владеет информацией о периоде, который не включается в стаж, дающий право на ежегодный отпуск за второй рабочий год. Следовательно, руководствуясь частью второй статьи 121 ТК РФ отдел кадров может «отодвинуть» окончание второго рабочего года на 1 месяц (31 календарный день). Таким образом, в данном примере второй рабочий год будет заканчиваться 07.08.2005.

При «верстке» графика отпусков указанное время можно учесть только за ту часть рабочего года, которая уже отработана. Поскольку график составляется на будущий календарный год, предвосхитить и запланировать указанные периоды во второй части рабочего года невозможно.

Если во второй половине рабочего года то есть после составления графика отпусков, имели место периоды, подлежащие исключению из стажа, дающего работнику право на ежегодный оплачиваемый отпуск, то, по общему правилу в график отпусков изменения не вносятся (то есть отпуск не переносится). Кадровая служба, как и в вышеприведенном примере, учитывает данный период и смещает окончание рабочего года работника на то количество дней, которые не включаются в стаж в соответствии с частью второй статьи 121 Трудового кодекса РФ.

Целесообразность учета стажа при составлении графика отпусков становится очевидной тогда, когда за счет смещения окончания рабочего года (т.е. 12 месяцев работы) увеличивается календарный период, за который работнику предоставляется отпуск.

Если на момент составления графика отпусков у отдельных работников право на отпуск пока не наступило, в учет принимается 6 месяцев с момента приема работника на работу. Частью второй статьи 122 Трудового кодекса РФ установлено, что право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации. На практике при применении данной нормы, в том числе и при составлении графика отпусков, возникают проблемы. Как поступить с работником, который по истечении 6 месяцев с момента принятия его на работу проработал, например, всего 4 месяца, а 2 оставшихся месяца не работал (например, находился в отпуске без сохранения заработной апа-ты; был отстранен в соответствии со статьей 76 Трудового кодекса РФ)? Применение части второй статьи 121 ТК РФ о не включении в стаж работы отдельных периодов в данной ситуации проблематично, так как она касается только исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск полной продолжительности. Вместе с тем, на наш взгляд, ее нормы все же могут быть применены и при исчислении 6-месячного периода, по истечении которого должен предоставляться отпуск.

Однако возможно и другое решение: при составлении графика отпусков на будущий календарный год в отношении работников, принятых во второй половине текущего года (с июля месяца), как правило предусматривается предоставление отпуска по истечении 6 месяцев работы в организации (даже если имели место обстоятельства, перечисленные в части второй статьи !21 ТК РФ) и только при определении права на отпуск за следующий рабочий год производится корректировка рабочего года в изложенном выше порядке.

Согласно части второй статьи 122 Трудового кодекса РФ по соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения 6 месяцев работы (см. пункт 1.2 § 1 главы 1 настоящего раздела). Указанные случаи также крайне проблематично планировать в графике отпусков. Тем не менее, следует помнить, что в соответствии с названной нормой основанием предоставления отпуска до истечения 6-месячного срока непрерывной работы в организации является заявление работника (только в отношении совместителя часть первая статьи 286 Трудового кодекса РФ вменяет работодателю в обязанность без выяснения желания работника-совместителя предоставить ему отпуск одновременно с отпуском по основному месту работы). Поэтому еще при составлении графика следует уточнить, не хотят ли указанные категории работников подать заявления.

Трудовой кодекс РФ не предусматривает возможности предоставления ежегодного основного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному работником времени.

Поэтому, когда право на отпуск используется до истечения 6 месяцев непрерывной работы («авансом»), работодатель обязан предоставить его в полном размере (если с работником не будет достигнута иная договоренность) и полностью оплатить его. Что касается ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, то в стаж работы, дающий право на них, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Определяя право работника на отпуск в календарном году, на который составляется график отпусков, следует также учесть и такой момент. У работника, принятого на работу в текущем году, .может возникнуть право на уход в отпуск дважды в будущем календарном году. Например, работник поступил на работу в октябре 2003 года — право на отпуск у него возникает в мае 2004 года. Однако с октября 2004 года у него также возникает право на отпуск за второй рабочий год — согласно части третьей статьи 122 ТК РФ отпуск за второй и последующий годы работы может предоставляться в любое время рабочего года. При предоставлении отпуска в одном календарном году, но за два разных рабочих года желательно, чтобы уход во второй отпуск был предусмотрен в графике отпусков не раньше начала рабочего года, за который он предоставляется.

График сменности. График сменности.